In onze dagelijkse arbeidsrechtpraktijk deed de volgende situatie zich voor: werkneemster werkt bij een kleine zorg instelling in een functie waarbij zij niet vanuit huis kan werken en dientengevolge haar werk op de werkvloer dient uit te oefenen. Werkneemster heeft een partner, maar woont niet met hem samen. Vanwege de uit te voeren werkzaamheden dient werkneemster geregeld op Covid 19 te worden getest. Tot op zeker moment deelt werkneemster de testuitslagen met haar leidinggevende en collega’s. Dat doen andere werknemers ook en dat past binnen de open bedrijfscultuur bij werkgever.

Werkneemster vertelt op een bepaald moment na een hele dag te hebben gewerkt met en tussen haar collega’s, dat haar vriend een dag eerder positief getest is op Covid 19.  Dat leidde tot verontwaardiging op de werkvloer en werkneemster ging daardoor aangeslagen naar huis. De leidinggevende van werkneemster belde vervolgens met werkneemster en verzocht haar om uit de buurt van haar partner te blijven en om zich te laten testen op Covid 19 en de testuitslag met werkgever te delen. Werkneemster weigerde aan beide verzoeken te voldoen.  

Werkgever stelde ons de vraag of zij recht had op de testuitslag en of zij gehouden was het loon van werkneemster door te betalen (want werkneemster bracht zichzelf immers in een positie dat zij besmet zou kunnen raken met Covid-19 door fysiek bij haar partner te blijven. Werkgever wilde haar daarom niet toelaten tot de werkvloer, want dan werden collega’s in besmettingsgevaar gebracht).

Recht op testuitslag?
Werkgever heeft geen recht op de testuitslag, indien werkneemster daaraan niet wenst mee te werken.

Gezondheidsgegevens zoals de aard en de oorzaak van ziekte zijn bijzondere persoonsgegevens die niet mogen worden vastgelegd. Dit betekent dat de werkgever niet mag vragen of een werknemer Corona heeft. Het is de werkgever wel toegestaan om te vragen naar noodzakelijke informatie omtrent de (mogelijke) ziekte. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft in dit verband een vragenlijst opgesteld:

-        Het telefoonnummer waarop de werknemer te bereiken is en het (verpleeg)adres.

-        Hoe lang de werknemer denkt dat de ziekte gaat duren.

-        Wat zijn/haar lopende werkzaamheden en afspraken zijn.

-        Of de ziekte van de werknemer verband houdt met een arbeidsongeval. Maar de vraag mag niet gesteld worden of het verzuim werkgerelateerd is.

-        Of er sprake is van een verkeersongeval met regresmogelijkheid. Dat houdt in dat de werkgever de kosten van het ziekteverzuim en de re-integratie mogelijk kan verhalen op de veroorzaker van het ongeval.

-        Of de werknemer onder een vangnetregeling op grond van de Ziektewet valt. De werknemer is niet altijd verplicht om te melden onder welke regeling hij/zij valt.

In de voorliggende kwestie kan aan werkneemster verzocht worden om zich te laten testen op Covid 19 met het verzoek dit te delen met de bedrijfsarts. Op die manier kan vastgesteld worden of de werkneemster mogelijk arbeidsongeschikt is, danwel dat zij in quarantaine dient te gaan. 

Loondoorbetaling?
Uit de (schaarse) rechtspraak die er tot op heden over dit onderwerp bestaat, kan worden afgeleid dat het loondoorbetalingsrisico ten aanzien van Covid 19 in beginsel in de risicosfeer van de werkgever ligt. Daarmee wordt gevolg gegeven aan het beginsel van ‘geen arbeid, wel loon’.

In de voorliggende kwestie schuurt dit beginsel behoorlijk. De werkneemster is namelijk niet bereid om tijdelijk -totdat haar partner negatief wordt getest- uit de buurt van haar partner te blijven, ondanks het expliciete verzoek van werkgever in dit verband. Onder deze omstandigheid wordt werkgever gedwongen om werkneemster niet toe te laten op de werkvloer om te voorkomen dat collega’s worden besmet, zulks los van de vraag of vaststaat of werkneemster wel of niet is besmet met Covid 19.

Weigert de werkneemster te voldoen aan het verzoek uit de buurt te blijven van haar partner en weigert zij zich te laten testen (met het verzoek de uitslag met de bedrijfsarts te delen), dan kan gesteld worden dat zij niet voldoet aan redelijke verzoeken van de werkgever op grond waarvan het loon kan worden stopgezet. Daar komt bovenop dat door de weigering zich te laten testen, werkneemster ervoor kiest een situatie in stand te laten van onzekerheid, terwijl zij mogelijk wel in staat is werkzaamheden uit te oefenen zonder dat er sprake is van besmettingsgevaar (in geval van een negatieve testuitslag). Het is aannemelijk dat deze omstandigheid niet voor risico van werkgever komt.

Protocol
De voorgaande analyse is (nog) geen uitgemaakte zaak en we bevinden ons vanwege Covid 19 in relatie tot het arbeidsrecht op onontgonnen terrein. Duidelijk is echter wel dat een werkgever er goed aan doet om redelijke verzoeken te blijven doen aan de werknemer, zodat zij zoveel als mogelijk een rechtspositie creëert waarbij het geen uitgemaakte zaak is dat het loonrisico op het bordje van werkgever komt te liggen. In dit kader verdient het aanbeveling voor werkgevers om een protocol op te stellen, waaraan werknemers dienen te voldoen ingeval van (het testen op) Covid 19 bij henzelf of bij huisgenoten/familie van hen. Wij ondersteunen je graag wanneer er binnen jouw organisatie een dergelijk protocol opgesteld dient te worden.